【案情简介】

红岭公司申请再审，要求撤销二审法院判决、海口中院的一审判决；改判准许对海南省定安县永秀国际小区Ａ栋一层01商铺予以执行。理由：1.原判决认定的事实缺乏证据，决对“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”的事实未予审查，而事实上吴英莲购买的是商铺，用于经营而非居住。2.原判决适用法律错误。吴英莲作为购房者对抗的是红岭公司的抵押权，需适用执行异议和复议规定第29条，而一、二审法院根据此规定第28条裁判。

红岭公司之前的一审诉求为，准许对此商铺采取查封、评估、拍卖或变卖等执行措施。一审法院查明事实：新永秀公司拖欠红岭公司借款6000万元，其以名下商铺设定抵押，并办理抵押登记。在二审法院主持下，红岭公司与新永秀公司就该项借款达成调解协议，二审法院作出（2017）琼民终412号民事调解书，红岭公司作为实际抵押权人向一审法院申请强制执行。一审法院查封了包括吴英莲购买的包括永秀国际小区Ａ栋一层01商铺在内的登记在新永秀公司名下位的400余套房产。吴英莲以所购房产被查封为由，要求一审法院解除查封，停止执行。之后一审法院作出（2019）琼01执异552号执行裁定书，中止对此商铺的执行。随后红岭公司向一审法院提起了申请执行人执行异议之诉。

一审法院判决：驳回红岭公司的诉讼请求。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。最高院于2021年8月判决如下：一、撤销海南高院（2020）琼民终445号及海口中院（2020）琼01民初40号民事判决；二、准许对永秀国际A栋1层01商铺采取查封、评估、拍卖或变卖等强制执行措施。

【裁判要旨】

一审法院认为，本案为申请执行人执行异议之诉，本案焦点为吴某对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的权益。因本案是金钱债权执行案件，可参照执行异议和复议规定第28条或29条规定予以判断。上述两规定均是对案外人对被执行的不动产是否享有物权期待权的保护条件，案外人所提的执行异议符合上述两规定中一条，均可予以保护。结合基本案情，根据执行异议和复议规定第28条关于“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”的规定，吴某就案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益。案涉房屋是否为吴某名下唯一住房，不影响其享有上述权益。红岭公司关于案涉房屋不是吴某唯一住房，不符合执行异议和复议规定第29条规定、不享有足以排除强制执行的物权期待权的辩驳理由不成立，应不予采纳。

二审法院认为，本案二审焦点仍为吴英莲对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。因本案是金钱债权的执行案件，可参照执行异议和复议规定第28条或第29条规定判断，只要执行案外人所提的执行异议符合上述两规定中一条规定的条件，均可予以保护，红岭公司上诉请求不成立。

最高院再审认为，本案系申请执行人执行异议之诉再审案，审理重点是吴英莲对案涉房屋享有的民事权益能否排除强制执行。执行异议和复议规定第27条确立了享有担保物权的申请执行人的优先受偿地位，同时基于对一些特定权益优先保护的必要，通过“但书”予以排除，例如原最高院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人优先受偿权，以及执行异议和复议规定第28条、29条即属例外规定；该规定是基于生存权至上的考虑，实践中需严格审查，以免动摇抵押权的优先性基础。本案中，吴英莲所购标的物商铺，具鲜明投资属性，不属消费者生存权的保护范畴，不能参照适用执行异议和复议规定第29条之规定。

抵押权人放弃抵押权须有具体明确意思表示，本案虽红岭公司两次向房产管理部门出具同意为案涉商品房办理预售许可证延期手续，但不意味着红岭公司放弃抵押权。在案涉商品房抵押登记未涂消的情况下，红岭公司就案涉商品房设定的抵押权应受到保护。原审法院认定吴英莲购买案涉商品房不违反物权法第191条第2款规定，属适用法律错误，应予以纠正。

执行异议和复议规定第28条规定了一般房屋买受人可以对抗执行的情形，但并不代表优先于抵押权的生存权至上的价值基础。一般不动产买受人即便符合执行异议和复议规定第28条规定，也不能对抗抵押权人、其只能对抗普通债权人。